ÖZET: Fiilî taksime yönelik savunmanın keşifte yapılan tespitlerle doğrulanması hâlinde önalım hakkı kullanılamaz. Salt soyut savunma yeterli olmayıp, fiilî taksimi gösteren delil ve emarelerin (kullanım sınırlarının) tespiti gerekir.
- Fiilî taksimin bulunduğu hâllerde önalım hakkının kullanılması dürüstlük kuralına aykırı sayılmaktadır. Bu durum mahkemece kendiliğinden nazara alınabileceği gibi savunmanın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın yargılamanın her aşamasında davalı tarafından ileri sürülebilir.
- Ancak fiili taksime yönelik savunmanın sübut bulması için mahallinde yapılan keşifte bunun delil ve emarelerinin mevcudiyeti gerekir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin kanun yararına bozma kararına konu olayda, ilk derece mahkemesi tarafından fiili taksim nedeniyle davanın reddi kararı verilmiştir. Ancak bu mahkemece mahallinde yapılan keşifte taşınmazın boş tarla durumunda olduğu, zirai olarak ekilip dikilmediği, taşınmaz içinde kullanım sınırlarının (herhangi bir sınır çizgisinin) bulunmadığı bilirkişi raporunda ifade edilmiştir. Bu durumda fiili taksim sebebiyle davanın reddi kararını Yargıtay kanun yararına bozmuştur. (Yargıtay 7. HD 2025/4724 E.)